剖析美国证监会在DAO和ICO中的立场问题

作者:太一云合规官谢莲娜

7月25日,美国证券交易委员会(下文简称“SEC”)发布的“调查报告”在加密货币领域引起了很大轰动。报告指出,被称为“DAO”的虚拟组织提供和出售的代币属于证券范畴,因此应受到联邦证券法的约束。

但得出这个结论的首要问题是,像DAO这样一个去中心化的自治组织是否可被认定为是一个法律主体?因为DAO只是一个匿名用户认可的智能合约,“可以说不存在,也可以说无处不在”,因此,DAO既非个体,也不是法人。

报告中表示这并不妨碍SEC引用证券法,因为在幕后管理该项目的主体是一家德国企业——Slock.it UG。创建网站、发布白皮书、维护在线论坛,实施了这些行为的Slock.it及其员工就应当遵守证券法。有意思的是,德国当局将对这一判断持何种立场?

第二个问题涉及到美国法律的适用性,以及SEC的管辖权。上面提及的两个组织中,一个是虚拟组织,另一个是德国企业,看起来和美国法律并没有明显联系。

SEC声称其有权介入,是因为DAO代币至少在一家美国数字货币交易平台上进行交易,包括美国公民及非美籍的美国用户都在这些交易平台买卖该项目的代币。这很有意思,因为大多数交易所都遵守反洗钱规定,会对用户进行身份验证,所以只有当代币进入二级市场时,才有可能确定客户权益。在这种情况下,如果不存在二级市场交易,SEC又怎么能够声称其有权介入? 实际上,所有DAO代币持有者都是匿名的,因此不可能存在二级市场交易。

以上情况涉及到ICO本质特点:分配代币是匿名的,发行人并不知道代币持有者是谁,他们是什么国籍,应该遵守哪些国家的证券监管政策。

正如SEC报告中所述,不仅代币发行人需要遵守证券法规,上线ICO代币的数字货币交易所和投资者自己也要遵守相应的法规。

这就引出了证券监管的重点:数字货币交易,报告中声称:任何从事交易活动的实体或个人,必须注册为国家证券交易所或者进行免除此类注册的操作。按照这种情况,一家数字货币交易所想要让ICO代币顺利地通过Howey测试,就需要进行证券交易所注册,经过一系列可信的投资者过滤系统,这样才可以为投资者提供保护工具等。但很多人不太会自愿进行这样的操作,这些能够向美国用户提供代币服务、而且刚刚开放不久的去中心化交易所看似并不需要进行注册。

SEC在报告中警告:在投资者公报中使用一些替代术语描述ICO项目,比如将ICO描述为众筹合约试图逃避证券法监管并不可行。首先,如果有ICO,证券法很可能适用;其次,众筹也要遵守众筹的规定。这一点在众筹规制详细、严格的中国尤其重要,违反这些规定存在着被视为非法集资的风险。这就不是简单的行政违规,而是严重的犯罪行为了。
讨论中会经常忽略一点:每个国家都有各自的证券、众筹、筹资等相关法律框架。例如,新加坡规定所有数字代币都被视为资产或合约;而在瑞士,金融市场监管机构已经决定不将数字代币列入证券范畴,当然这也是相对的,以太坊可能例外。

某种程度上,我认为很少会有ICO项目完全遵守那些条例明晰的证券监管制度,因为这意味着团队放弃ICO带来的好处,而这些好处正是ICO自身匿名、交易速度快和传播范围广等特点带来的。如果受到监管,这样的ICO看起来不比传统的IPO有多好,如果监管ICO,是否会阻碍2017年的金融创新?但是也有可能,监管ICO只是改变了金融创新方向而已。

作者简介:

谢莲娜:拉脱威亚大学法学、德国洪堡大学欧洲法学学位,以及中国政法大学法律硕士学位。主要研究方向是互联网法律,对于国际数字货币和区块链行业的法律合规问题进行过深入的研究。

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